动荡经济环境下并购项目违约金或分手费条款相关解析
在笔者进行众多并购交易项目文件的谈判与起草工作，以及处理并购交易相关争议案件时，违约金或分手费条款是常遇到的问题 ，违约金和分手费有什么不同 ，该如何约定此条款 ，具体金额范围是怎样的 ，能否获得法院支持 ，与实际损失有何关联 ，交易双方常对此产生疑问 。近期经济环境动荡不安，不少已确定的并购项目在执行过程中出现变数，不少已确定的并购项目在执行过程中出现争议，违约金或分手费成为并购双方管理层进行相关决策的关键事项之一。本文拟根据中国相关法律与实践，就并购交易项目中的违约金和分手费进行粗浅的解析。本文拟根据美国相关法律与实践，就并购交易项目中的违约金和分手费进行粗浅的解析。一、 违约金和分手费之异同
（一）违约金
违约金是当事人通过约定预先确定的，是在违约后生效的，是独立于履行行为之外的给付，这是中的定义。通常情况下，违约金是对相应违约情形所产生损失的预判。在并购项目中，违约金可以是确定的数额，也可以是特定的损失计算公式。在并购交易协议里，相较于“赔偿损失”，设定违约金条款对交易双方来说，有两个直接的好处。其一，直观且合理的违约金条款会给交易双方带来一定的履约压力，以此保障交易的安全性。其二，在并购项目产生争议并通过诉讼或仲裁解决时，违约金具备简化损害举证的功能。
大陆法系包含中国法，在此法系下违约金有两种功能，一是违约赔偿金的功能，二是违约罚金的功能；英美法系包含美国法，在该法系下原则上否定违约罚金的效力。违约赔偿金与违约罚金的区分标准是，当事人的意图是预估损害赔偿，还是想以威慑方式让债务人依约行事。美国判例发展出的区分标准大体涵盖这些方面：当事人的意图，若违约损害具有不确定性且难以准确估算，约定金额与可能损害的关系，未针对多种不同的违约形态设定同一个金额。
（二）分手费与反向分手费
分手费，也就是终止费，以及反向分手费，或者反向终止费，通常在大型并购项目里比较常见，特别是海外并购项目，而中国国内并购项目中，类似的约定仍然很少见。
分手费是指在一些约定情形下，若卖方在成交前终止协议，卖方需向买方支付的费用 。较为常见的分手费触发条件有 ：一是卖方董事会因接受竞争要约而终止协议 ；二是卖方董事会改变对交易的建议 ，选择终止并购协议且不进行股东投票 ；三是交易因其他特定原因失败 ，比如被卖方股东否决 。
一般来说，“分手费”只是一种交易保护措施，其目的是保护交易，使其免受试图破坏交易的第三方闯入者的影响，它并非用于在并购各方之间分配风险，通常是在未违反并购协议时支付的。要是卖方因接受第三方更高报价而终止与买方的交易，这种行为会被视作违约行为，卖方需向买方支付一笔分手费作为违约金。因此，部分并购双方会约定不同阶段有不同的分手费，也就是所谓的“分层分手费”。在招揽买家阶段，卖方能够寻求更高报价，此阶段的分手费或许只是招揽买家阶段结束后的一半 。在招揽期限内，若因出现更优收购方案而终止原先协议，那么分手费就不能太高；在招揽期过后，卖方不能继续主动招揽，此时若因出现更优方案最终导致卖方终止原协议并转投新买家，那么分手费便要增加。
反向分手费或反向终止费，与分手费不同，通常是指在签署确定性交易文件后，因特定事件致使买方无法完成拟议交易，而由买方向卖方支付约定金额的费用，这些特定事件比如未能获取政府审批、买方未能获得融资等。要注意的是，反向分手费可以是卖方在交易文件下的排他性救济方式，也可以是非排他性救济方式。若属于前者，一旦卖方拿到反向分手费，便会丧失向买方进一步索要赔偿损失的权利；若属于后者，卖方依旧能够针对超出反向分手费金额的损失，继续向买方提出主张权利。
（三）违约金与分手费的关系
目前许多跨境并购交易中关于分手费（含反向分手费）的条款约定，一旦并购协议终止或者触发分手费条款，就会引发分手费的支付义务，不管分手费支付方有没有违约。要是仅把分手费定义为违约金，好像跟违约金规则相违背。特别是在一些竞标型的并购交易里，就算某潜在买方在最后阶段主动终止交易，卖方依然有支付分手费的责任，这明显和违约金毫无关联。笔者觉得，在协议未明晰的状况下，分手费（包含反向分手费）的法律性质或许是“违约金”，又或许是“附条件的支付义务”，要依据分手费的触发条件来判定。若协议把触发条件列为卖方的义务，若卖方没有尽到合理努力去获得审批，这就构成违约，这时约定的分手费在性质上应被视为违约金；若协议没有将分手费的触发条件列为卖方的义务，此时分手费的触发不是建立在卖方违约的基础上，把分手费定义为违约金似乎不符合常理，更适合理解为买方满足条件时对卖方的支付义务。
二、违约金与分手费的司法审查
对于违约金的司法审查，要依据中国和美国不同的司法实践来区分讨论。对于分手费的司法审查，同样需根据中国与美国不同的司法实践予以区分讨论。
（一）中国法下，约定排除适用违约金司法调整规则的可行性
按照中国法律规定以及最高法院的解释，不是所有经双方协商一致达成的违约金数额最终都能获得法院支持。依据中国《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人能够请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，依据最高法院适用合同法的相关司法解释，违约金若超过造成损失的30%，一般而言，是能够认定为过分高于所造成的损失的。
该规定是调增还是调减，能否通过约定排除适用，在学理上存在争议，在司法实践中也存在争议。最高法院曾有判决认为，双方虽有不得调整违约金的约定，然而违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，并非主要体现惩罚功能，所以关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限 。但亦有部分地方法院判决认为，违约金调减是其真实意思表示，双方在合同中约定排除适用该法律条款，这并不违反法律和法规强制性规定，也未损害国家利益、社会公共利益及第三人权利，该项约定合法有效。
在并购交易里，双方当事人一般都是理性的商事主体，默认具备商业理性与经验，所以应当允许商事主体事先放弃司法调整违约金的权利。从实际操作层面来讲，即便司法实践存在争议，也不排除在特定交易中作出此类排除约定，从而争取更多的交易保障。相反，对于谈判能力或地位较低的交易方来说，如果被要求接受此类条款，那么就应该慎重考量，毕竟在实践中确实存在支持的案例。
（二）中国法下，违约金司法调整的参考依据
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在并购交易里，最为常见的违约情形是逾期支付交易价款。对于逾期付款，一般会约定每日应支付的违约金计算方式，比如按照每日万分之五来计算违约金。关于逾期付款违约金，法院有可能参照民间借贷的相关规则予以审查，具体计算时或许会参照中国人民银行同期贷款逾期罚息。最高院在“四川三力矿业集团有限公司股权转让纠纷案”中认为，民间融资的成本上限是年利率24% ，二审根据案件实际情况，酌情把案涉违约金调整为4200万元，该金额不超过广西有色公司若通过民间融资产生的成本上限，本院予以支持。
若并购协议针对不履行股权变更登记义务等设置了相应违约金，那么法院也有可能依据上述规则审查违约金是否过高。在瑞乘投资(上海)有限公司与上海市闵行资产投资经营有限公司财产损害赔偿纠纷案里，法院认为，考量违约金是否约定过高，应当以原告遭受损失的金额作为参照依据 。原告支付了价款，然而却未取得对应的股权，所以延迟取得股权期间已支付给被告价款所产生的利息损失，是原告最起码的损失金额。本院依据合同法司法解释的相关规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍来评判本案违约金的适用标准。涉案合同约定了违约金，其计算方式是以每日0.05％计算，这样的违约金显然过高，本院采信了被告的抗辩观点，进而对违约金适用比率予以调整。”
此外，笔者目前还没发现中国法院直接审查分手费的相关判例，不过依据中国法学理和实践，如前面所说，分手费按其触发条件，可能是“违约金”或者“附条件的支付义务”，要是是“附条件的支付义务”，那么可依照合同法总论的相关法理来审查。
（三）美国法下，违约金及分手费的合理性审查
美国法院会对违约金进行司法审查，美国法院也会对分手费的合理性进行司法审查，美国法院还会对反向分手费的合理性进行司法审查，美国法院会对违约金的金额进行司法审查，美国法院会对分手费的金额进行司法审查，美国法院会对反向分手费的金额进行司法审查。
根据美国特拉华州法院（该法院审理并购交易纠纷最为重要）的相关判例，确定违约赔偿金金额是否合理，需满足两个条件。其一，在合同签订时难以确定合理预期的损害，也就是说违约金金额存在不确定性。其二，规定的金额是对未来损失的合理估计，或者与违规行为实际造成的损害成合理比例，即违约金金额存在合理性。同时满足这两个条件的违约赔偿金条款，会被法院认可其合理性，进而被执行，否则，会被认定为构成违约罚金，从而无效。
上述违约金规则是美国特拉华州法院审查分手费合理性的重要原则之一，也是审查反向分手费合理性的重要原则之一。另外还有两个审查标准，一个是“信义义务（Duty）”，另一个是“诚信（Good Faith）和公平交易（Fair）”。一般来说，如果分手费被认定为违约金，那么就适用前面提到的违约金规则。如果分手费被认定为一般交易保护机制，那么法院会适用董事的“信义义务（duty）”原则，以及“诚信（Good Faith）和公平交易（Fair）”原则。
反向分手费的约定不会致使目标公司董事会和股东会之间产生利益冲突，所以通常不受目标公司董事会信义义务的限制，特拉华州法院认定反向分手费只是合并双方之间的合同事宜。此外，特拉华州法院从未讨论反向分手费是否构成违约罚金，所以，与分手费一般金额（通常在交易价值的2％至4％之间）不一样，反向分手费金额超过交易金额5％或10％的情形并不少见。
三、举证责任分配
（一）中国法下，举证责任分配
在现行中国《合同法》规范下，从争议解决逻辑来看，对于交易双方而言，若违约金司法调整被启动，那么至关重要的问题便是谁负有举证证明实际损失的义务。依据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的一般原则，主张调整违约金的一方需承担相应的举证责任。
《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第六条认可了该原则，该原则是当事人主张约定的违约金过高时，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据 。同时，关于被主张调整违约金一方当事人的举证责任，上海高院在《意见》中有规定，被主张调整违约金一方当事人若否认约定的违约金过高，认为约定公平合理，那么在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，该方也应当举证证明违约金约定的合理性。
由此可以看出，主张调整的一方负有在先的举证责任，被主张调整的一方负有在后的举证责任。关于这一点，最高院在相关判例中，也因当事人未提交证据证明双方约定的违约金过分高于实际经济损失，而拒绝调整违约金。然而，司法实践中也存在直接以债务人未举证违约金并非过高，而直接依自由裁量进行调整的案例。
（二）美国法下，举证与裁量原则
美国的证据规则与中国有很大不同，在证据可采性等问题上有明确规定，在证据价值的评判问题上，赋予法官和陪审员极大的自由裁量权，在运用证据证明案件事实的问题上，同样赋予法官和陪审员极大的自由裁量权，这属于“自由心证”的范畴。在并购交易里，存在违约金和分手费条款。当发生争议时，美国法院尤其是特拉华州法院，常常会主动审查违约金或分手费条款以及金额的合理性。在特拉华州法院的判例中，普遍支持2%至4%的分手费。即便如此，特拉华州法院还表明，对于分手费的约定，要依据每个案件特定的事实来判断，不能直接按照以往判例中支持的比例分布去认定 。通常情况下，对分手费提出质疑的一方负有举证责任，要证明约定的违约金和可预见的损失明显不成比例，因此构成违约罚金而无效 。
四、起草交易文本的考量因素
从上述分析能够看出，在起草以及谈判违约金和分手费条款的时候，并购交易双方应该至少考虑下面这些因素：
适用法律。要是交易文本适用外国法律，特别是英美法系的法律，那么其违约金或者分手费的基本理论以及实践操作，与中国法律或许会存在较大差异，这种情况下，有关条款应该依据适用的法律作出相应调整。
违约金或分手费的设定目的是什么呢，是要通过较高成本增加对方履约压力来降低对方违约可能性吗，还是要实现对守约方损害后果的补偿呢，又或者两者兼具呢，基于不同目的，适用的相关违约金或分手费情形及金额也应该有所不同。
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违约会产生不同后果，不同违约情形的后果可能截然不同，违约金或分手费并非唯一的救济方式，所以要针对不同违约情形逐一分析后果，尽可能充分地预估违约的损害后果，这样无疑能更好地促使双方就违约金或分手费条款达成一致，还能避免因违约金或分手费过高或过低而被法院或仲裁机构调整金额的不确定性。
交易金额大小在设定违约金/分手费金额时应予以考虑，违约金/分手费具有简化守约方主张损失赔偿举证责任的效果。
针对某一违约情形，要考虑在主张违约金或分手费责任时，是否还主张其他违约责任，比如损失赔偿、合同解除等 。
双方谈判地位不同。强势的交易方可以要求在合同里约定相对高额的违约金数额，以此施加履约压力，保障自身利益受损时能获得充分救济；弱势的交易方则必须对违约金或分手费的合理性进行更充分阐释，还要适当降低对违约金或分手费的预期。
脚注：
王利明所著《违约责任论》（修订版），由中国政法大学出版社于2003年出版，第613页 。
姚明斌所著的《违约金论》，由中国法制出版社于2018年出版，该书第143页 。
清澄君所著《欲擒故纵：公司并购交易中的招揽权》，发布于公众号比较公司治理，时间为2016年12月9日。
当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，兼顾当事人的过错程度，兼顾预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定了违约金，该违约金超过了造成损失的百分之三十，这种情况下，一般可以认定为符合合同法第一百一十四条第二款所规定的“过分高于造成的损失” 。
可参见大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功的房屋租赁合同纠纷案件，最高人民法院（2016）最高法民申1780号民事裁定书 。
可参见《成都无极电气有限公司诉重庆长安群力汽车配件有限公司买卖合同纠纷案（违约金、条款并存、选择）》，作者为张正孝，该文载于《中国审判案例要览》（2013民：204） 。
可参见四川三力矿业集团有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民申895号再审审查与审判监督民事裁定书 ，也可参见厦门润晶光电集团有限公司、南京阔志企业管理中心合伙协议纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终1354号民事判决书 。
S.H.公司诉&公司，1997年第WL号，第*2页（特拉华州高等法院，1997年5月21日）
你提供的内容似乎不完整且存在一些混乱，无法准确按照要求进行改写，请提供完整清晰的句子。
可参见曹县谷丰粮食购销有限公司与佳木斯市惠农谷物专业合作社合同纠纷一案，最高人民法院（2014）民二终字第135号民事判决书 。
在“盐城金业化工有限公司与上海昆泰贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，上海二中院认为，上诉人没有提供证据来证明损失，并且基于已认定的事实，认为约定的违约金远远超出了实际损失的百分之三十，所以进而支持对违约金进行调整。可参见盐城金业化工有限公司与上海昆泰贸易有限公司买卖合同纠纷案件，此案件的相关情况可参考上海第二中级人民法院（2010）沪二中民四（商）终字第713号民事判决书 。
例如，可参见Kysor案，674 A.2d第897页（2.8%的分手费被认定为合理）；v. Corp.案，特拉华州衡平法院，案号11639，判决书第21页，主审法官Allen，1990年第 期《韦斯特法律报道》（1990年8月13日）（2%的分手费被认定为合理）；Lewis v.. Corp.案，特拉华州衡平法院，案号8720，判决书第6页，副大法官 ，1990年第67383期《韦斯特法律报道》（1990年5月16日）（3%的分手费被认定为合理）；v. Home Corp.案，特拉华州衡平法院，案号10755，判决书第19 - 20页，主审法官Allen，1989年第 期《韦斯特法律报道》（1989年10月26日）（2.3%的分手费被认定为合理）。
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Fifty Mgmt. Corp.诉Auto Parks, Inc.，纽约州上诉法院，第46卷，第2期，第573页（1979年）
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